随着体育产业的飞速发展，体育赛事相关的经济价值不断攀升，腾讯公司与美国NBA签署5亿美元为期5年的合作协议，体奥动力更是以80亿元人民币的天价与中超公司达成中超联赛的全面合作。但如此“高昂”的体育赛事在法律保护上却面临着身份缺位、制度缺失的尴尬。一般认为，体育赛事不同于转播体育赛事形成的体育赛事节目，后者可以作为作品或录像制品受到著作权法的保护，[1]但体育赛事本身能否受到著作权法的保护，如果不符合原创性的要求，是否仍可以作为其他权益受到保护，应当如何进行保护等问题，仍是困扰知识产权理论及司法实践的难题，亟需进行深入细致的分析和探讨。

一、体育赛事的可版权性不应一概而论

（一）体育赛事能否受著作权保护的争论

对于体育赛事能否受著作权法保护，现有观点大体上可以分为三类，即肯定说、否定说以及邻接权说。

肯定说认为：“运动竞赛表演是体育的重要智力成果，且具有思想性、技艺性和可固定性，应被看作著作权的客体。”[2]“虽然我国现行《著作权法》没有明确运动竞赛的作品属性，但运动竞赛表演的动作设计与舞蹈动作设计一样具有独创性，且具有可复制性，不属于著作权的排除对象，又符合‘作品’的特征，理应受著作权法的保护。”[3]在Baltimore Orioles案中，美国第七巡回上诉法院亦指出，版权法保护的作品仅仅需要很低的原创性，并不需要具有美学价值。球员的表演具有价值的事实表明其具有版权保护所要求的较低限度的原创性。[4]

否定说认为，体育赛事或者说竞技体育，不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，不是著作权法保护的客体，不受著作权法保护。[5]竞技体育活动展示的是运动力量和技巧，不是以展示文学艺术或科学美感为目标，不能构成著作权法意义上的作品。”[6]

邻接权说则认为，体育赛事转播权属于著作权中的表演者权。所谓表演者权指的就是表演者对其文学、音乐、戏剧、舞蹈、曲艺等作品的艺术表演依法享有的专有权利。体育界以及电视传媒界很多人认为体育赛事转播权应该属于著作权中的表演者权（邻接权的一种）。其依据就是体育竞赛表演是运动员、教练员、体育科研人员、体育经营人员等体育工作者劳动成果的主要表现形式，属于著作权法意义上的表演者权，只不过这种权利的行使由体育赛事的组委会统一行使，而赛事直播、新闻报道以及录像都是表演者权中财产权利的具体表现形式。[7]巴西《版权法》即将体育领域的足球运动、田径运动等等列为邻接权保护的客体，根据巴西《版权法》第100条的规定，运动员的比赛活动，如同表演者的“表演”一样受版权保护，但是主体不是运动员，而是运动员所属的“单位”，即倶乐部。[8]

（二）对抗性体育与艺术性体育的区分

鉴于体育运动项目的多样性，对体育赛事能否受版权保护的探讨不应笼统地肯定或一概地否定，而是应当秉持类型化的思维去审视体育赛事的法律保护。虽然很多传统的诸如足球、篮球等对抗性体育比赛的主要功能或目标在于竞技，在于更多的进球或比分，但也有一些诸如花样游泳、艺术体操等比赛项目，虽然也体现竞技性，需要一定的力量和技巧，但更多地讲求艺术性和欣赏性，要求技术动作具有创造性并且可鉴别。而且运动员动作组合的创造性和多样性，是否表达出特定的心境或思想变化，是裁判员进行评判的重要指标。此外，近年来，更强调个体性、刺激性和创造性的极限运动也逐渐进入公众的视野。“尽管媒体对极限运动的报道主要强调这些运动的冒险性，事实上，即使一些动作看起来具有人身危险性，但相当多的极限运动更注重的是美感的呈现。与对抗性体育运动仅关涉球队、参加者之间的直接竞争不同，诸如滑板、单板滑雪、滑冰、自行车特技等运动的一大特点在于动作设计的精彩性，往往涉及惊艳的空中跳跃和旋转。他们可能会参加一些竞争性的比赛，但更多地表演是为了让观众体验一种美感，享受体育的乐趣。在此种意义上，自由多变的极限运动更接近于花样滑冰、体操、杂技，与足球或者篮球却存在较大差别。”[9]

为此，就体育赛事的可版权性而言，应当对众多的体育赛事项目进行类型化。笔者认为，根据体育赛事是否具有艺术性或美感价值，可以将体育赛事区分为对抗性体育赛事（Adversarial Sports）和艺术性体育赛事（Aesthetic Sports）。前者主要表现的是运动员的竞技水平，以速度、力量、分数等取胜。后者则主要表现的是技术动作的美感或艺术价值，追求的是一种体育美，以美取胜。前东德国家奥委会艺术导员霍尼所指出音乐、造型艺术、文学及其他美的艺术，都应与体育结合起来；在美感起特别作用的领域，像技巧、体操、花样滑冰、旱冰、艺术体操及学校体育活动方面，具备节奏和韵律力量的音乐在增强效果方面更是大有用武之地。”[10]如果说足球、篮球、田径等传统对抗性体育运动中，运动员每天进行大量的体能、技战术训练是为了提高运动员的竞技水平，在花样游泳、艺术体操等艺术性体育运动中，运动员除了基本的体能训练，更多地则是进行各种技术动作或套路的创新。例如在花样游泳比赛中，运动员除了要完成水上芭蕾运动技术委员会制定的一些常规动作，还要选择自己的音乐和动作进行自由表演。在自由表演环节，运动员们的目标就要创造出一套高难度的动作，不仅应包含情绪和速度的变化，还要有动作的创新。

在此种意义上，体育赛事能否受版权保护应当视对抗性体育与艺术体育而有所区别。笔者认为具有原创性的艺术性体育赛事可以受到著作权法的保护，而对抗性体育赛事则很难受到著作权法的保护。

二、艺术性体育与对抗性体育版权保护的界分

（一）可版权性作品的条件

著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，特定的客体要受到著作权法的保护应当满足以下条件：

首先，该客体应当属于“文学、艺术和科学领域内”。“领域限定”是作品定义的组成部分，因此，它的意义应该在于划分作品与非作品。依据通说，“文学艺术科学领域”所修饰的名词是“表达”或“智力产物”，其逻辑地推论是“文学艺术科学领域以外的表达或智力产物不是作品”。所以，领域限定的法律意义主要在于把“文学艺术科学领域外的表达或智力产物”排除出著作权的领域。[11]

其次，该客体应当是对某种思想的表达。思想/表达二分法是著作权法的基本原则，即著作权法只保护作品的表达，不保护思想。这一原则隐含的逻辑前提在于著作权法保护的表达应当反映作者的某种思想。“按照一般公众的理解，‘作品’应该是能够传达一定的思想、情感的表现形式”。[12]这也可以解释为什么动物拍摄的照片或涂鸦形成的图画不能受到著作权法的保护。动物完成的图画虽然也体现为某种表达形式，但这种表达不可能承载任何的思想，故无法作为著作权法保护的作品。

再次，受著作权法保护的作品应当具有独创性和可复制性。为了防止作者将本属公共领域的一些题材占为己有，著作权法要求只有具有“独创性”的外在表达才能成为著作权法意义上的作品。独创性要求作品必须是创作者独立完成的，且具有一定的智力创造性。当然，著作权法要求的智力创造性并不需要达到很高的高度。此外，具有独创性的表达还必须能够以某种有形形式固定，从而便于作品的传播，促进整个社会文化和科学事业的发展与繁荣。

（二）对抗性体育无法受到现行著作权法的保护

首先，对抗性体育并不属于文学、艺术和科学领域内对思想的表达，不符合作品的条件。对抗性体育作为体育赛事的重要组成部分，不属于“文学、艺术及科学”领域。对抗性体育赛事中运动员们的身体动作虽然可称之为表达，但主要是为了实现特定的竞技目的。例如为了将足球踢入球门或者将篮球投入篮框，并不是为了展现球员们的思想、观念或者情感。当然，体育赛事中运动员们的一举一动都是受运动员意识支配形成的表达，但这种意识支配与著作权法中的“思想”是两回事，著作权法所涉及的“思想”应当与“社会主义文化和科学事业发展和繁荣”密切相关。

其次，对抗性体育无法基于表演者权获得邻接权保护。首先，根据我国《著作权法》的规定，著作权法中的表演者权保护的应当是对作品的表演。“对已有作品进行表演，虽然并不产生新作品，但它对作品的传播至关重要。对于由曲谱和歌词构成的音乐作品以及由舞蹈动作设计构成的舞蹈作品而言，如果没有歌手的歌唱和舞者的舞蹈，他们几乎无法被公众欣赏。而对于由文字构成的戏剧剧本和电影剧本而言，虽然公众直接阅读就能知晓其中内容，但演员的表演能够淋漓尽致地展现剧本中的故事情节，使公众对作品获得更佳的理解和体验。”[13]对抗性体育比赛的进程并不是事先可以计划和安排的，也是不可预料的；对抗性体育也不存在舞蹈或电影中的剧本，不是事先依照剧本进行比赛。故无法受到表演者权的保护。“虽然体育比赛需要一定的智力思考，并且需要在教练的指导和指引下根据确定的规则进行，在此种意义上，体育比赛与呈现给现场观众的演出或音乐会类似，但体育比赛背后所表演的内容并不是作品。它并不像演出或音乐会一样事先存在剧本。赛场上所发生的一切都是自发的、不可预料的。”[14]其次，《保护表演者、录音制作者和广播组织公约》（以下简称《罗马公约》）第9条规定任何缔约国均可依据国内法律和规章，将本公约提供的保护扩大到不是表演文学或艺术的艺人。”虽然法国、日本、巴西等国家据此将那些非文学艺术作品的表演者也纳入到邻接权的保护范围，例如《法国知识产权法典》规定，以各种方式表演文学艺术作品的人和表演杂耍、马戏的人和操作木偶的人为表演者，但由于我国《著作权法》并未作此修改，目前尚无法将体育赛事作为一种体育表演纳入到表演者权保护体系中。

（三）艺术性体育的可版权性分析

艺术性体育虽然整体上也属于体育范畴，但其具有与对抗性体育不同的多功能性和多面性，不仅具有竞技功能，还具有艺术美感价值；不仅包含体育运动中的常规动作和套路，更有在常规动作和套路基础上创新发展出的新动作和新套路；不仅需要运动员的力量和技巧，更需要运动员在比赛中将特定的情感、意境展现在相应的技术动作之中。因此，艺术性体育基于其艺术美感的功能兼具了体育与艺术的元素，进入到著作权法的“文学、艺术和科学”领域；如果特定的比赛动作或套路并不属于常规动作，而具有一定的原创性，是运动员事先设计、排练、总结形成的创造性成果，可以视为著作权法中的“舞蹈作品”或“杂技作品”获得著作权法的保护。

首先，对艺术性体育的版权保护并不会损害体育运动的正常竞争。美国第二巡回上诉法院在National Basketball Association v. Motorola, Inc.案中认为如果足球比赛中‘T’字队形的创造者对其享有版权，足球运动可能会走向尽头，而不是繁荣。

即使那些最可能成为作品的诸如花样滑冰、体操等体育运动，其中十分优美、有难度特技动作的表演者也不能获得版权保护，否则会侵害今后的竞争。声称是某个特技动作的唯一表演者并不能说明什么，因为其他人都被禁止尝试这个动作。”[15]对此，笔者认为，对艺术性体育的版权保护不仅不会损害体育运动的正常竞争，相反会通过对体育运动中投资和创新的激励和保护，增进体育运动的竞争和社会的福利。一方面，所有的体育运动项目中都已经发展和存续了一系列的基础或常规性动作或套路，这些动作或套路处于公共领域之中，任何人都可以自由的使用。即使未来所有的创新性动作都因版权保护而无法进入公共领域，至少公共领域中已有的素材可以供运动员使用，相关运动项目的竞技水平起码可以维持在现有水平。事实上，只有权利人对常规或基础性动作主张版权保护，进而压缩公共领域空间时，才可能损害体育运动项目的竞技水平。但独创性要求完全可以避免上述现象的发生。版权法对舞蹈作品的保护并不包括常用的舞步和套路，例如基本的华尔兹舞步。同样的，版权保护也不会涵盖诸如花样滑冰中的旋转、跳跃等基本的运动动作。另一方面，对艺术性体育的创新性动作或套路给予版权保护，可以鼓励相关组织或运动员进行更多的投入和创新，进而促进体育运动的不断发展和壮大。著作权法并不是简单地为权利人提供一种全面地、绝对地保护，而是已经发展出一套合理的利益平衡机制，可以确保最大限度的合理划定可版权性作品的界限。思想/表达二分、权利保护期限、合理使用等制度可以极大地降低或者消除版权保护的反竞争性。

其次，不能因为体育动作具有功能性而拒绝保护。目前，国内外有关案例关于身体动作往往以具有功能性为由拒绝给予版权保护。例如我国法院在一起广播体操是否享有著作权的案件中，认为广播体操等具有功能性的肢体动作不是文学、艺术和科学领域内的智力成果，本质上属于思想而非表达，不具备作为作品的法定条件。[16]美国联邦第九巡回上诉法院在一起瑜伽动作顺序组合是否受著作权保护案件中亦认为瑜伽动作套路虽然可能反映一定的美学倾向，但其无法获得版权保护的原因在于其主要反映功能。[17]对此，笔者认为任何体育运动都是以人的身体活动为基本手段，以增强体质为必备功能的活动，但并不能因为体育赛事具有实用功能而一概地拒绝保护。实用艺术物品同样具有功能性，但仍可能受到著作权法的保护。“事实上，将体育动作——甚至那些纯粹为了赢得比赛的动作，界定为美国版权法第102（ b）条规定的功能性，可能会误解了版权法的整个宗旨。不管运动员创造各种各样组成比赛的动作和组合是基于什么目的，版权法所欲保护的并不是这些动作和组合的竞争价值，而是他们吸引观众付费观看比赛的价值。”[18]只要特定的体育动作的功能性和艺术性可以区分，并不是实现特定的目的或功能所必需的动作，著作权法不应拒绝给予保护。而且著作权法已有的“混合原则”也可以作为防止对一些功能性体育动作给予不适当保护的安全阀。因此，给所有的体育运动贴上功能性的标签，对于艺术性体育中的动作创新是不公平的，合理的逻辑路径应当是具体问题具体分析，切实保护体育运动中创新者的正当利益。

三、对抗性体育可以作为一种民事权益受到保护

对抗性体育赛事无法受到版权法的保护并不意味着不能依据其他法律获得保护。在现有的法律体系下，对抗性体育赛事可以作为一种民事权益依据《民法通则》有关民事权益的规定获得保护。

（一）对抗性体育赛事承载了版权保护之外的财产利益

在美国涉及体育赛事的侵权纠纷中，一个极具争议的问题是如果体育赛事本身无法受到版权法的保护，权利人是否还可以依据州法有关不正当竞争、不当占用、公开权等规定获得州法的保护。争议之所以产生，源于美国于1976年修改版权法时增加了联邦版权法排除州法适用的“排除规则”，依据该法301a条的规定，如果州法规定的法定或衡平法上的权利相当于1976年版权法第106条规定的专有权利，且据以主张权利的作品表达可以被固定在有形载体上且属于可授予版权的作品范围，那么联邦版权法将排除州法的适用。在Baltimore Orioles案中，针对球员依据州法主张对体育赛事本身享有公开权的主张，一审法院认为，倶乐部对比赛电视广播的著作权包括其中球员们的表演两者不可分离。由于这些表演是球员在雇佣期间完成的，基于雇佣作品的原则，倶乐部拥有雇员做创作的直播节目的所有版权。球员基于州法所主张的公开权应当被版权法所排除。球员无权将他们的表演从比赛直播作品中分离出来。针对球员认为体育比赛本身不符合版权法的保护条件，因而不适用排除规则的上诉意见，美国第七巡回上诉法院认为一旦比赛表演被以有形形式固定，就301条的排除规则而言，比赛本身和比赛节目并没有区别。一个作品如果属于版权法规定的主题范围，即使由于原创性过低或不具有原创性而无法受到联邦版权法的保护，该作品也不能通过州法进行保护。”[19]

对此，笔者认为，如果一件作品因不具有独创性，或者不属于著作权法保护的对象范围，一般情况下应属于公共领域，任何人都可以使用。但这并不是绝对的，而是有条件的。即只有在该作品没有同时承载其他民事财产利益或价值时才会进入公共领域。对特定利益如何进行保护的审视和考量应当坚持一种体系化的视角。在知识产权体系下，不受著作权法保护的作品如果具有识别性或者产品设计的创新，仍可以受到商标法或专利法的保护。“外观设计专利权、著作权与商标权保护的利益存在实质性区别。外观设计专利保护的是对产品设计方案的创新，新颖性是外观设计获得专利权的必要前提；著作权保护的是作品的独创性，其关注作品是否系独立创作，并不问作品是否首创；商标权则保护标志的识别性，即使某个标志是作者独立创作，具有很高的艺术性和美感，但只要它不能识别商品或服务的来源，就无法获得商标法的保护。”[20]同理，在整个民法体系下，因不具有智力创造性或识别性不能作为知识产权保护的财产利益，并不意味着无法受到《侵权责任法》或者《民法通则》的保护。在体系化视角下，《侵权责任法》、《民法通则》可以作为著作权法、商标法以及专利法、反不正当竞争法的有效补充。排除规则的适用应当针对同一种财产利益而言，例如版权法所保护的独创性表达利益而言，如果特定作品的表达不具有独创性，该表达利益既不应受到版权法的保护，也不能依据反不正当竞争法或者民法通则获得保护。反不正当竞争法一般条款和特殊条款的适用也遵循同样的原理，如果特定的字号不具有一定的知名度不能获得企业名称权的保护，权利人不能再次援引一般条款进行保护。即针对相同的财产利益，特殊法排除一般法的适用。

因此，如果体育赛事承载了版权法保护的表达之外的其他财产利益，仍然可以获得其他法律的保护，并不受排除规则的限制。事实上，体育赛事转播权所承载的巨大经济利益已成为不争的事实。在1953年美国参议院商务委员会出具给联邦通信委员会的一份报告中，认为：“倶乐部作为棒球比赛的组织者、呈现者以及对比赛实况进行广播和电视直播的权利许可者，对此享有极大的商业利益。俱乐部对于组织比赛投入了大量的金钱、成本和劳动，有权保护自己的劳动成果不被他人擅自利用。这些财产权利具有众所周知的法律基础，包括普通法、版权法以及防止不正当竞争的衡平法。”[21]在Ettore v. Philco Television Broadcasting Corp案中，法院认为，就职业运动员而言，似乎应当承认运动员对于他所提供的服务享有某种财产权利。作为维持生计的方式，运动员与他人签订合同提供某种比赛服务。最终的产品体现为运动员所呈现的连续的比赛表演。如果相关比赛画面并非按照当初约定的方式使用，运动员就新的使用方式获得报酬的权利便受到了侵害。[22]美国司法实践对体育赛事财产利益的认可并不是个例，其他法院也作出了类似的判决。[23]而体育赛事转播行业中，各项运动赛事动辄数以亿计的转播许可费用也印证了体育赛事所蕴含的巨大财产利益。“举办体育赛事，尤其是像亚运会、奥运会这样的综合性大型运动会，主办者从硬件（场地、器材、设备）到软件（策划、组织、接待、比赛）都需要大量的投入，而运动员无论在比赛准备阶段和比赛场上都撒下了辛勤的汗水，因此一场精彩纷呈的体育赛事是体育组织者、运动员以及相关人员辛勤的体力劳动和脑力劳动的结晶。”[24]对于上述“体力劳动和脑力劳动”的大量投入，如果不给予保护，对于体育赛事的组织者、运动员及相关公众人员明显是不公正的。

（二）对抗性体育赛事法律性质的观点争议

对于体育赛事转播权的法律性质、不符合版权保护条件的体育赛事应当如何进行保护，国内外理论研究提出了众多理论和观点西方国家经历了“赛场准入说”、“娱乐服务提供说”到“企业权利说”的发展历程。赛场准入说认为，赛事转播权源于已经获得法律承认的另一项财产权利，即体育场馆所有人对体育场馆的所有权或管理人对体育场馆的占有权。娱乐服务提供说认为摄像记者和普通观众一样，是以观看比赛的方式享受娱乐服务。电视台转播赛事节目，实质上是在转播一项娱乐活动，但必须缴纳相应的费用。企业权利说将体育赛事看成一类产品，赛事组织者从事的是一项经济活动，承担着财政上的风险，应当作为一种无形财产权受到保护。[25]例如，美国理论研究中即有观点认为“体育运动员对于他的姓名、肖像以及人物形象的其他要素，包括他的整体表演享有普通法上的公开权。公开权是一种可以转让的无形财产权”。[26]国内则主要有契约权利说、商品化权说等观点。契约权利说认为，体育赛事转播权没有相关法律明确规定，往往是根据协议或章程约定俗成的。[27]“奥运会的电视转播权，实质上是一种根据契约而产生的民事权利。《奥林匹克宪章》是奥运会乃至奥林匹克运动的宪法性文件，也是任何参加奥运会活动的人和机构统一订立的契约。接受《奥林匹克宪章》，就意味着接受其中转播权事项的约定，就是合同法上的‘达成合意’。”[28]商品化权说认为体育赛事转播权是体育活动商业化的产物，具有商品化权的特征。[29]

在国内司法实践中，颇具讽刺意味的是相关体育赛事转播权的权利人自己也无法明确自己获得授权的究竟是何种权利。在原告体奥动力（北京）体育传播有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司等擅自播放亚足联足球比赛系列案件中，原告经亚足联独家授权，获得在中国地区独家专有实况播放权及后续播放权。被告未经授权在其网站上对相关比赛进行了全程网络播放。原告先是在上海市浦东新区人民法院以网络侵权责任纠纷为由起诉，主张自己获得的独家播放权系物权属性的权利。法院以物权法定为由驳回了原告的诉讼请求。随后，原告又在上海市杨浦区人民法院提起侵害知识产权诉讼，但亦未能明确其获得授权的权利属性，进而被法院驳回诉讼请求。[30]

（三）对抗性体育赛事应为一种新型的民事财产权益

笔者认为，赛场准入说及契约说均将体育赛事转播权依附于比赛场地的所有权或者合同，不适当地限制了体育赛事转播权的权利范围，无法对侵权人从赛场外偷录比赛的行为进行规制，没有正视体育赛事转播权独立的财产价值，不利于对体育赛事转播权的充分保护。娱乐服务提供说没有看到广播电视台与现场观众的区别，也无法解释同样是接受体育比赛的娱乐服务，为什么广播电视台支付的转播费用要远远高于现场观众购买门票所支付的费用。无形财产权说或商品化权说在本质上并无差别，都承认体育赛事转播权应当作为一种独立的民事财产权益受到保护。该观点看到了体育赛事转播权所承载的独立经济价值，也可以解释体育赛事权利人对外许可、转让赛事转播权的正当性，不失为解决体育赛事转播权法律保护的合理模式。

在现有法律体系下，笔者认为，体育赛事转播权可以依据《民法总则》第5条有关“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”的规定，作为一种新型的民事权益受到保护。具体而言，如果侵权人与体育赛事权利人存在竞争关系，对于擅自盗录、播放体育赛事的行为，权利人可以依据《反不正当竞争法》第2条的规定寻求救济。如果侵权人与体育赛事权利人之间不存在竞争关系，例如现场观众未经许可盗录了比赛录像，并上传到网络中传播，权利人可以依据《侵权责任法》第2条有关“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定，追究侵权人的侵权责任。对于经常发生的擅自在网络中传播体育赛事的侵权行为，侵权人可以依据《侵权责任法》第36条有关网络侵权的规定，追究网络用户、网络服务提供者的民事责任。

四、新型民事权益体育赛事转播权与《民法典》的修订

全国人大常委会法制工作委员会已正式启动了民法典编纂工作，决定首先进行民法总则的起草。2015年4月19日，《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》（以下简称《专家建议稿》）也已对外公开征求意见。《专家建议稿》第五章是对民事权利客体的规定，共分三节包括物、有价证券及其他民事客体，其他民事客体包括人身利益、智力成果、商业标记和信息、财产权利、企业财产等。其中第117条明确规定民事权利客体的范围，不以本法规定的为限。”

依据《专家建议稿》第117条的规定，对抗性体育赛事作为一种新型民事权益，应当可以作为民事权利的客体，但却无法归入到《专家建议稿》列举的权利客体类型。笔者认为《专家建议稿》对其他民事客体中“信息”的规定存在局限性，应当规定为更具有包容性的“其他无形财产权”或者“信息等其他无形财产权”。首先，虽然很多无形财产权利的本质都表现为信息，甚至有观点认为知识产权保护的对象也是信息，是非物质性信息。[31]但并不是所有的智力成果、商业标记以外的无形财产权均表现为信息。本文所探讨的体育赛事转播权便很难说是一种信息。此外，实践中经常发生的知名人物形象商业化利用产生的财产利益等也无法归于信息，但却是需要给予保护的财产利益，应当作为民事财产权利的客体。因此，笔者建议，将《专家建议稿》第114条“发明、实用新型、外观设计、作品、商标、商业秘密等智力成果、商业标记和信息得成为民事权利客体”的规定修改为“发明、实用新型、外观设计、作品、商标、商业秘密等智力成果、商业标记和信息等其他无形财产权益得成为民事权利客体”，从而使得该条规定更具包容性，不仅可以使不能受著作权保护的对抗性体育赛事在民法总则“其他财产权利客体”中获得一席之地，而且能够为将来可能出现的更多新型财产权益提供周延的法律保护。

【注释】 *作者简介：凌宗亮，上海知识产权法院法官，华东政法大学知识产权法博士研究生。

[1]根据美国版权法101条的规定，只要体育赛事转播者在转播体育赛事的同时将其录制下来，即视为版权法所要求的“固定”，进而受到美国版权法的保护。英国法院在Union of European Football Association v. Briscomb案中指出：“原告对现场转播的电视节目享有著作权，对其附属作品也享有著作权。”所谓附属作品即“欧洲足球冠军联赛节目中统一采用的创造性元素，如视频播放顺序、节目中的图案、标志等。”转引自宋海燕：《中国版权新问题——网络侵权责任、Google图书馆案、比赛转播权》，商务印刷馆2011年版，第119、120页。我国法院在原告北京新浪互联信息服务有限公司诉被告北京天盈九州网络技术有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，亦认为尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。”参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书。

[2]张厚福：《论运动竞赛表演的知识产权保护》，载《体育科学》2001年第2期。

[3]张杰：《运动竞赛表演中的著作权保护》，载《体育学刊》2001年第4期。

[4] See, Baltimore Orioles, Inc. v. Major League Baseball Players Ass’n ,805 F.2d 663,674（7th Cir.1986）.

[5]王自强：《体育赛事节目著作权保护问题探讨》，载《知识产权》2015年第11期。

[6]王迁：《知识产权法教程（第三版）》，中国人民大学出版社2011年版。

[7]李圣旺：《大型体育赛事转播权的法律性质分析》，载《特区经济》2006年第4期。

[8]郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第57页。

[9] See, Loren J. Weber, Something in the Way She Moves: The Case For Applying Copyright Protection to Sports Moves,23 CLMVJLA 317.

[10]胡小明：《体育美学研究述评》，载《体育学刊》2008年第10期。

[11]李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第115页。

[12]崔国斌：《著作权法原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第37页。

[13]王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第268页。

[14] See, M. Nimmer, Nimmer On Copy tight,§1.08[C], at 1-51 to 52（1987）.

[15] See,105 F.3d 841（2d Cir.1997）.

[16]参见北京市西城区人民法院（2012）西民初字第14070号民事判决书。

[17] See, Bikram's Yoga Coll. of India, L.P. v. Evolation Yoga, LLC,803 F.3d 1032（9th cir.2015）.

[18] See, Loren J. Weber, Something in the Way She Moves: The Case For Applying Copyright Protection to Sports Moves,23 CLMVJLA 317.

[19] Baltimore Orioles, Inc. v. Major League Baseball Players Ass'n,805 F.2d 663,674（7th Cir.1986）.

[20]张玉敏、凌宗亮：《三维标志多重保护的体系化解读》，载《知识产权》2009年第6期。

[21] See, REP.N0.387,83d Cong.,1st Sess.10-12（1953）.

[22] See,229 F.2d 481（3d Cir.1956）.

[23] See. e.g., Ettore v. Philco Television Broadcasting Corp.,229 F.2d 481（3d Cir 1956）;Madison Square Garden Corp. v. Universal Pictures Co.,255 A.D.459,7N.Y.S.2d 845（1938）.Twentieth Century Sporting Club, Inc. v. Transradio Press Serv.,Inc.,165 Misc.71,300 N.Y.S.159（sup. Ct.1937）.

[24]李圣旺：《大型体育赛事转播权的法律性质分析》，载《特区经济》2006年第4期。

[25]朱玛：《利益平衡视角下体育赛事转播权的法律保护》，载《河北法学》2015年第2期。

[26]See, David E. Shipley, Three Strikes and They're Out at the Old Ball Game: Preemption of Performers's Right of Publicity Under the Copyright Act of 1976,20 Ariz. St. L. J.369.

[27]胡峰：《体育竞赛转播权的法律性质研究》，载《中国广播电视学刊》2004年第4期。

[28]马尧：《奥运会电视转播权及网络转播权的法律分析》，载《电子知识产权》2003年第4期。

[29]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象公开权》，载《法学》2004年第10期。

[30]参见上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第843号；上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）终字第59号；上海市杨浦区人民法院（2013）杨民三（知）初字第66号。事实上，从法院受理案件的案号也可以看出对于体育赛事转播权的法律性质司法实践中亦不明确。有的在商事审判庭审理，有的在知识产权审判庭审理。

[31]张玉敏教授即认为知识产权保护的对象是非物质性信息。参见张玉敏：《知识产权的概念和法律特征》，载《现代法学》2001年第5期。

【期刊名称】《法治研究》【期刊年份】 2016年【期号】 3